Teorie della giustizia

IL NEOCONTRATTUALISMO

(anticipazione della lezione del 7 gennaio 2014)

La teoria della giustizia come equità:

«La giustizia è il primo requisito delle Istituzioni sociali, così come la verità lo è dei sistemi di pensiero».

«Oggetto principale della giustizia è la struttura fondamentale della società, o più esattamente il modo in cui le maggiori Istituzioni sociali distribuiscono i doveri e i diritti fondamentali e determinano la suddivisione dei benefici della cooperazione sociale».

«I principi di giustizia per la struttura fondamentale della società sono oggetto dell’accordo originario. Questi sono principi che persone libere e razionali, preoccupate di perseguire i propri interessi, accetterebbero in una posizione iniziale di eguaglianza per definire i termini fondamentali della loro associazione. Questi principi devono regolare tutti gli accorsi successivi. […] Chiamerò giustizia come equità questo modo di considerare i principi di giustizia. […] Dobbiamo perciò immaginare che coloro che si impegnano nella cooperazione sociale scelgono insieme e con un solo atto collettivo i principi che devono assegnare i diritti e i doveri fondamentali e determinare la divisione dei benefici sociali. Gli individui devono decidere in anticipo in che modo dirimere le loro pretese conflittuali e quale sarà lo statuto che fonda la loro società. Ciascuno dovrà decidere, con una riflessione razionale che cosa costituisce un bene per lui, vale a dire quell’insieme di fini che è razionale ricercare; allo stesso modo un gruppo di persone deve decidere una volta per tutte ciò che essi considerano giusto o ingiusto. La scelta che individui razionali farebbero in questa ipotetica situazione di uguale libertà, assumendo per ora che questo problema di scelta ha una soluzione, determina i principi di giustizia».

Il velo di ignoranza:

«I principi di giustizia vengono scelti sotto un velo di ignoranza. Questo assicura che nella scelta dei principi nessuno viene avvantaggiato o svantaggiato dal caso naturale o dalla contingenza delle circostanze sociali. Poiché ognuno gode di un’identica condizione, e nessuno è in grado di proporre dei principi che favoriscano la sua particolare situazione, i principi di giustizia sono il risultato di un accordo o contrattazione equa».

«Dobbiamo in qualche modo azzerare gli effetti delle conseguenze particolari che mettono in difficoltà gli uomini e che li spingono a sfruttare a proprio vantaggio le circostanze naturali e sociali. A questo scopo, assumo che le parti sono situate dietro un velo di ignoranza. Le parti non sanno in che modo le alternative influiranno nel loro caso particolare, e sono quindi obbligate a valutare i principi soltanto in base a considerazioni generali. Si assume quindi che le parti non conoscano alcuni tipo di fatti particolari. Innanzitutto, nessuno conosce il proprio posto nella società, la sua posizione di classe o il suo status sociale; lo stesso vale nella distribuzione delle doti e delle capacità naturali, la sua forza, intelligenze e simili. Inoltre, nessuno conosce la propria concezione del bene, né i particolari dei propri piani razionali di vita e neppure le proprie caratteristiche psicologiche particolari, come l’avversione al rischio o la tendenza al pessimismo o all’ottimismo. Oltre a ciò, assumo che le parti non conoscono le circostanze specifiche della loro società».

«Non è contraddittorio supporre che, una volta rimosso il velo di ignoranza, le parti scoprano di avere legami sentimentali e affettivi, e desiderino contemporaneamente promuovere gli interessi altrui e vedere i propri obiettivi raggiunti. Ma il postulato del disinteresse reciproco nella posizione originaria ha la funzione di assicurare che i principi di giustizia non dipendono da assunzioni forti. Ricordiamo che la posizione originaria deve incorporare condizioni largamente condivise ma deboli».

I due principi di giustizia:

«Primo principio – Ogni persona ha un eguale diritto al più ampio sistema totale di eguali libertà fondamentali compatibilmente con un simile sistema di libertà per tutti. Secondo principio – Le ineguaglianze economiche e sociali devono essere: a) per il più grande beneficio dei meno avvantaggiati, compatibilmente con il principio del giusto risparmio e, b) collegate a cariche e posizioni aperte a tutti in condizioni di equa eguaglianza di opportunità».

J. Rawls, Una teoria della giustizia, trad. it., Milano 1982.

La riformulazione dei due principi di giustizia:

«Primo principio – Ogni persona ha uguale titolo a un sistema pienamente adeguato di uguali diritti e libertà fondamentali; l’attribuzione di questo sistema a una persona è compatibile con la sua attribuzione a tutti, ed esso deve garantire l’equo valore delle uguali libertà politiche, e solo di queste. Secondo principio – Le diseguaglianze sociali ed economiche devono soddisfare due condizioni: primo, essere associate a posizioni e cariche aperte a tutti, in condizioni di equa eguaglianza delle opportunità; secondo, dare il massimo beneficio ai membri meno avvantaggiati della società».

J. Rawls, Liberalismo politico, trad. it., Milano 1994.

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IL CONTRATTO SOCIALE

(anticipazione della lezione del 17 dicembre 2013)

Hobbes, Locke, Hume tendono a condividere un principio implicito, quello secondo il quale il passaggio dalla società naturale alla società civile, con la nascita dell’obbligo politico e il conseguente consolidarsi delle istituzioni, ha un valore positivo in quanto connette giustizia e stabilità.

Rousseau sostiene una tesi opposta. Nella sua elaborazione filosofica, il passaggio dalla natura alla cultura e dal diritto naturale al diritto civile, ha in sé i germi del decadimento. Il costruirsi della società politica, collegata alla perdita dell’indipendenza originaria, genera infatti le massime ineguaglianze dei beni primari, quali la ricchezza, lo status, il potere e il riconoscimento. L’autore suggerisce l’idea che una teoria della giustizia non possa poggiare esclusivamente sulla necessità di un accordo sociale, quale che sia.

Una storia delle disuguaglianze.

«Impossibile che gli uomini non abbiano finito col riflettere su una condizione così miserevole e sulle calamità che li schiacciavano. È da credere che i ricchi soprattutto, non tardassero ad avvertire quanto ti danneggiava una perpetua guerra di cui erano soli a farne le spese […]. D’altra parte, di qualunque colore tingessero le loro usurpazioni, si rendevano abbastanza conto del fatto che erano fondate solo su un diritto precario ed abusivo, e che, avendole conquistate solo con la forza, potevano esserne privati con la forza senza avere ragione di lamentarsene». 

«Privo di ragioni valide per giustificarsi e di forze sufficienti per difendersi; capace di schiacciare agevolmente un singolo, ma schiacciato lui stesso da torme di banditi; solo contro tutti, non potendo unirsi, per via delle scambievoli gelosie, con i suoi pari contro dei nemici dalla speranza del comune saccheggio, il ricco, incalzato dalla necessità, finì con l’ideare il progetto più avveduto che mai sia venuto in mente all’uomo; di usare cioè a proprio vantaggio le forze stesse che lo attaccavano, di fare dei propri avversari i propri difensori, di ispirare loro altre massime e di dar loro altre istituzioni che gli fossero favorevoli quanto il diritto naturale gli era contrario. In questa prospettiva, dopo avere esposto ai suoi vicini l’orrore di una situazione che li armava tutti gli uni contro gli altri, che rendeva i loro possessi altrettanto onerosi dei loro bisogni, dove nessuna condizione, né povera né ricca, offriva sicurezza, inventò facilmente speciose ragioni per trarli ai suoi scopi. “Uniamoci, disse, per salvaguardare i deboli dall’oppressione, tenere a freno gli ambiziosi e garantire a ciascuno il possesso di quanto gli appartiene; stabiliamo degli ordinamenti di giustizia e di pace a cui tutti, nessuno eccettuato, debbano conformarsi, e che riparino in qualche modo i capricci della fortuna sottomettendo senza distinzione il potente ed il debole a doveri scambievoli. In una parola, invece di volgere le nostre forze contro noi stessi, concentriamole in un potere supremo che ci governi con le leggi sagge, proteggendo e difendendo tutti i membri dell’associazione, respingendo i comuni nemici e mantenendoci in un’eterna concordia“.».

«Bastava molto meno di un discorso del genere per trascinare degli uomini grossolani, facili da lusingare, che, d’altra parte, avevano troppe questioni da dirimere tra loro per poter fare a meno di arbitri, e troppa avarizia e ambizione per potere a lungo fare a meno di padroni. Tutti corsero incontro alle catene convinti di assicurarsi la libertà; infatti avevano senno sufficiente per avvertire i vantaggi d’una costituzione politica, ma non esperienza a sufficienza per prevederne i pericoli; i più capaci di fiutare in precedenza gli abusi erano proprio quelli che contavano di profittarne, e perfino i saggi videro che bisognava risolversi a sacrificare una parte della loro libertà alla conservazione dell’altra, come un ferito si fa tagliare un braccio per salvare il resto del corpo. Questa fu, almeno è probabile, l’origine della società e delle leggi che ai poveri fruttarono nuove pastoie e ai ricchi nuove forze. distruggendo senza rimedio la libertà naturale, fissando per sempre la legge della proprietà e della disuguaglianza, facendo d’una accorta usurpazione un diritto irrevocabile, e assoggettando ormai, a vantaggio di pochi ambiziosi, tutto il genere umano al lavoro, alla servitù e alla miseria».

J.-J. Rousseau, Discorso sull’origine e i fondamenti della disuguaglianza tra gli uomini. [cfr. S. Maffettone – S. Veca (cure.), L’idea di giustizia da Platone a Rawls]

Il contratto sociale.

«L’uomo è nato libero, e dovunque è in catene. C’è chi si crede padrone di altri, ma è più schiavo di loro. Come è avvenuto questo cambiamento?».

«Immagino ora che gli uomini siano arrivati al punti in cui gli ostacoli che nuocciono alla loro conservazione nello stato di natura prevalgono con la loro resistenza sulle forze di cui ciascun individuo può disporre per mantenersi in quello stato. Tale stato primitivo non può sussistere in questa fase e il genere umano perirebbe, se non cambiasse le condizioni della sua esistenza. Ora, siccome gli uomini non possono creare nuove forze, ma soltanto unire e dirigere quelle che esistono, essi non hanno altro mezzo per conservarsi che quello di formare per aggregazione una somma di forze che possa prevalere sulla resistenza, mettendole in moto per mezzo di un unico impulso e facendole così agire di concerto. Questa somma di forze non può nascere che dal concorso di più uomini; ma, essendo la forza e la libertà di ciascun uomo i primi strumenti per la sua conservazione, come potrà impegnarli senza danneggiarsi e senza trascurare ciò che deve a se stesso? Questa difficoltà, ricondotta al mio argomento, si può enunciare in questi termini: “Trovare una forma di associazione che difenda e protegga con tutta la forza comune la persona e i beni di ciascun associato, e per la quale ciascuno, unendosi a tutti, non obbedisca tuttavia che a se stesso, e resti libero come prima“. Questo è il problema fondamentale di cui il contratto sociale dà soluzione. Le clausole di questo contratto sono determinate in tal modo dalla natura dell’atto che la minima modifica le renderebbe vane e di nessun effetto; di modo che, sebbene forse non siano mai state formalmente enunciate, esse sono dovunque le stesse, dovunque tacitamente ammesse e riconosciute, almeno fino a quando non venga violato il patto sociale, perché ciascuno allora rientra nei suoi originali diritti, e riprende la sua libertà naturale, perdendo la libertà convenzionale in cambio della quale aveva rinunciato alla prima. Queste clausole, bene intese, si riducono tutte a una sola: cioè l’alienazione totale di ciascun associato con tutti i suoi diritti a tutta la comunità. Infatti, innanzi tutto, poiché ciascuno si dà tutto intero, la condizione è uguale per tutti, ed, essendo la condizione uguale per tutti, nessuno ha interesse a renderla onerosa per gli altri. […] Se dunque si esclude dal patto sociale ciò che non gli è essenziale, si troverà che esso si riduce ai termini seguenti: “Ciascuno di noi mette in comune la sua persona e ogni suo potere sotto la suprema direzione della volontà generale; e riceviamo in quanto corpo ciascun membro come parte indivisibile del tutto“. Al posto della persona singola di ciascun contraente, quest’atto di associazione produce subito un corpo morale e collettivo composto di tanti membri quanti sono i voti dell’assemblea; da questo stesso atto tale copro morale riceve la sua unità, il suo io comune, la sua vita e la sua volontà».

J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, VI.

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LA GIUSTIZIA DEI MODERNI

(anticipazione della lezione del 10 dicembre 2013)

Hobbes, Locke, Hume, Rousseau e Kant rivolgono la loro attenzione alla teorizzazione di una politica della giustizia.

Hobbes presenta la costruzione del patto sociale di soggezione al sovrano come risposta al conflitto mortale che caratterizza la sua interpretazione dello stato di natura. Per Hobbes la giustizia non ha senso se non considerata alla luce della sovranità: «La giustizia è il volere costante di dare a ciascuno il proprio; e perciò non esiste una cosa propria, cioè una proprietà, […] dove non è potere coercitivo, e quindi dove non è uno stato non è proprietà, gli uomini avendo diritto a tutte le cose».

La “condizione naturale” dell’umanità.

«La natura ha fatto gli uomini così uguali nelle facoltà del corpo e della mente che, benché talvolta si trovi un nuovo palesemente più forte, nel fisico, o di mente più pronta di un altro, tuttavia, tutto sommato, la differenza tra uomo e uomo non è così considerevole al punto che un uomo possa da ciò rivendicare per se un beneficio cui un altro non possa pretendere tanto quanto lui. Infatti, quanto alla forza corporea, il più debole ne ha a sufficienza per uccidere il più forte, sia ricorrendo a una macchinazione segreta, sia alleandosi con altri che corrono il suo stesso pericolo».

«Da ciò, appare chiaramente che quando gli uomini vivono senza un potere comune che li tenga tutti in soggezione, essi si trovano in quella condizione chiamata guerra: guerra che è quella di ogni uomo contro ogni altro uomo. La GUERRA, infatti, non consiste solo nella battaglia o nell’atto di combattere, ma in uno spazio di tempo in cui la volontà di affrontarsi in battaglia è sufficientemente dichiarata: la nozione di tempo va dunque considerata nella natura della guerra, come lo è nella natura delle condizioni atmosferiche. Infatti, come la natura del cattivo tempo non risiede in due acquazzoni, bensì nella tendenza verso questo tipo di situazione, per molti giorni consecutivi, allo stesso modo la natura della guerra non consiste nel combattimento in sé, ma nella disposizione dichiarata verso questo tipo di situazione, in cui per tutto il tempo in cui sussiste non vi è assicurazione del contrario. Ogni altro tempo è PACE».

«Da questa guerra di ogni uomo contro ogni altro uomo consegue anche  che niente può essere ingiusto. Le nozioni di diritto e torto, di giustizia e di ingiustizia non vi hanno luogo. Laddove non esiste un potere comune, non esiste legge; dove non vi è legge non vi è ingiustizia. Violenza e frode sono in tempo di guerra le due virtù cardinali. Giustizia e ingiustizia non sono facoltà né del corpo né della mente. […] Sono qualità relative all’uomo che vive in società e non in solitudine. A questa medesima condizione consegue anche che non esiste proprietà, né dominio, né distinzione tra mio e tuo, ma appartiene ad ogni uomo tutto ciò che riesce a prendersi e per tutto il tempo che riesce a tenerselo. E ciò basti per descrivere la triste condizione in cui l’uomo è realmente posto dalla nuda natura, benché abbia la possibilità di uscirne, possibilità che risiede in gran parte nelle passioni e in parte nella sua ragione. Le passioni che inducono gli uomini alla pace sono la paura della morte, il desiderio di quelle cose che sono necessarie a una vita piacevole e la speranza di ottenerle con la propria operosità ingegnosa. E la ragione suggerisce opportune clausole di pace sulle quali si possono portare gli uomini a un accordo. Queste clausole sono quelle che vengono, in altri termini, chiamate le leggi di natura».

T. Hobbes, Leviatano.

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L’EQUITÀ COME ATTENZIONE AL PARTICOLARE E LIMITE TRASCENDENTALE AL DIRITTO

(anticipazione della lezione del 3 dicembre 2013)

L’equità può essere considerata attinente, piuttosto che al momento del rendere giustizia, cioè al ius dicere, a quello meno giuridico, ma forse più significativo, del ius petere, del riconoscimento del proprio buon diritto. Come rileva F. D’Agostino, «Questo aspetto indubbiamente tragico della richiesta di equità ci fa comprendere come, prima ancora d’essere una modalità dello strutturarsi concreto della giuridicità – e come tale soggetta alle alternanti vicende della storia, che ha offerto i più diversi modelli di apertura del diritto positivo al riconoscimento equitativo dei diritti – il nostro principio possa apparire come un signum demonstrativum, una cifra del limite esistenziale del diritto» (F. D’Agostino, L’equità come limite trascendentale al diritto, in: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 51 (1974), XX, 416-417).

L’equità è una presenza costante all’interno della fenomenologia del diritto, e laddove essa è stata accantonata, come nel caso del kelsenismo, si è assistiti a un’estremizzazione della razionalità del diritto, anche a costo di estromettere la giustizia dall’attività giuridica. In questo senso, I. Kant paragonava l’equità a una «divinità muta, che non può essere udita» (I. Kant, Metafisica dei costumi, trad. it., Laterza, Bari 1970, 39).

La peculiare richiesta di giustizia che è propria dell’equità sta nel porsi nel segno del particolare. Non sono mancate, però, interpretazioni in cui la conoscenza dell’equità è stata progressivamente relegata al mondo del pre-giuridico e del meta-giuridico, con gravi danni alla realtà propria del diritto. Includere l’equità nell’ambito della struttura del diritto è stata una necessità per porre un limite trascendentale all’operare della giustizia legale e paritaria. P. Bonfante così descrive questo limite: «Fuori dei limiti giuridici, il riguardo al caso singolo non è applicazione del diritto, ma sopraffazione del diritto per opera di altre norme sociali, norme rispettabilissime, elevatissime, ma che hanno una sfera e una sanzione diversa. O se si vuol parlare di giustizia, in simili applicazioni, sarà giustizia in senso latissimo, abusivo, che confonde tutte le varie forme etiche: la giustizia della Beata Vergine, che salva l’assassino dalla dannazione, perché pone sulla bilancia il sorso d’acqua che egli un giorno ha dato all’assetato» (P. Bonfante, L’equità, in Scritti giuridici vari, IV, Utet, Torino 1926, 126). Il diritto non esaurisce tutto il campo dell’onesto e della convenienza, in quanto l’uomo deve rispettare anche altre norme per aspirare al titolo di onesto, ma queste ultime non possono invadere il campo del giuridico; ed è per questo motivo che l’attenzione al particolare che è propria dell’equità si pone come limite trascendentale al diritto.

La ricerca dell’equità rappresenta il superamento della ύβρις del νόμος. Le fonti letterarie sono ricche di questo concetto, segno di un’attenta riflessione sugli equilibri di giustizia. Per non aver rispettato i limiti della condizione umana, ci racconta Eschilo nella tragedia i Persiani, Serse con il suo esercito è punito dagli dei; così come nel Prometeo, la violazione della legge divina scatena la furia di Zeus. Questa contrapposizione rispecchia di fatto la situazione della cultura greca dell’epoca, in cui all’arcaica concezione dell’uomo in balia dei capricci degli dei, si contrappone l’idea più razionale che attribuisce all’uomo la responsabilità del proprio agire.

In un certo senso, anche il diritto partecipa a questa drammatica e lacerante situazione, in cui l’uomo si trova a fronteggiare da una parte la sua volontà di potenza e di forza, che si esprime nella positività dell’ordinamento giuridico, e dall’altra, la soggettività della persona, nella sua capacità e tensione ad accogliere, interpretare e plasmare il reale nel suo più vasto orizzonte di significato.

La perdita della dimensione dell’equità esalta la ύβρις del νόμος, nella sua dimensione giuridica che, «in quanto negazione dei limiti ontologici del diritto, conduce alla coerente affermazione del diritto stesso come strumento onnipotente al servizio della volontà politica vigente» (F. D’Agostino, L’equità come limite trascendentale, 422.), trasformandolo in una vera e propria potenza politica di una volontà ideologica. Per questo, grazie anche alla comprensione dell’equità come limite trascendentale al diritto, è possibile ottenere una visione de-ideologizzata del ius, preservandolo da ogni tentazione di utilizzazione al di là della sua autentica e specifica struttura.

Come scrive P. De Francisci, «Ogni dogmatico, infatti, che sottoponga a una valutazione critica le sue costruzioni, sarà indotto a domandarsi se i suoi concetti abbiano soltanto un valore di utilità o anche un valore di verità: se essi esprimano solamente o semplicemente una realtà storica o qualcosa di più: se essi rappresentano soltanto una riduzione in formule di assetti storici o se in queste formule si contengano certezze, principi superiori al fatto storico, in quanto dettati da un ‘esperienza “che è superiore al fatto storico, che sostiene il fatto storico nei suoi significati umani e lo giudica, nel qual caso conoscere significa conoscere proprio quel principio che fa giuridica l’esperienza al di sotto delle sue rotture e insomma conoscere, affermare, tener fermo il valore, il significato, l’umanità dell’esperienza giuridica”» (P. De Francisci, Punti di orientamento per lo studio del diritto, in: Università di Catania, Annali del Seminario Giuridico, IV, 1949-1950, Jovene Editore, Napoli 1950, 26-27).

La persona ha il primato nell’esperienza equitativa. Se da una parte per l’equità è fondamentale un richiamo all’interpretazione del reale, essa non può mancare di considerare la soggettività della persona e, attraverso questa, conservare saldo il proprio legame alla verità che non conosce ideologie e false mistificazioni.

Caratteristica propria dell’equità è quella di non poter essere programmata e, quasi come un deus ex machina, essa si manifesta come depositaria di un senso di giustizia più alta di quella dei giudici, che «ci consente di trovare una possibilità di fissare un ruolo specifico dell’equità nella fenomenologia dell’esperienza giuridica, che la sollevi dalla mera opinabilità della logica dell’argomentazione […] al piano della verità, al piano – per usare una parola greca pressoché intraducibile – del kairòs, della situazione critica e decisiva che impone all’uomo, calato in una situazione vitale, una scelta decisa e un’opinione radicale» (F. D’Agostino, L’equità come limite trascendentale, 427).

Fin dall’antichità, l’idea di equità è stata connessa con quella del momento decisivo e singolare, quale realtà efficiente che supera l’ambiguità dell’indecisione. Questa sorta di personalismo attivo dell’equità impedisce ogni divinizzazione dei fatti e della storia, responsabilizzando la persona a governarla nel giusto momento, nella consapevolezza di compiere un gesto morale; in quanto «non regna la legge, ma sono gli uomini che debbono farla regnare: questa partecipazione è cosa concreta; debbono contribuirvi la volontà e la saggezza dell’uomo. Spesso deve decidere l’intelligenza del soggetto, perché le leggi civili vanno molto lontano nelle loro determinazioni e non possono tuttavia raggiungere ogni caso particolare» (G. W. F. Hegel, Lezioni sulla Filosofia della Religione, trad. it., E. Oberti – G. Borruso (curr.), vol. I, Zanichelli, Bologna 1973, 336.).

Ogni esperienza giuridica non potrà mai essere interamente governata dalle regole della τέχνη, proprio in forza di questo costante sforzo ermeneutico che comporta il coinvolgimento personale di ciascuno nel momento concreto, in quanto «il comportamento giusto non è mai determinabile fuori della situazione in cui si deve operare e che non esiste una tecnica per agire giustamente» (F. D’Agostino, L’equità come limite trascendentale, 430-431). L’equità non può essere mai ridotta a un dato puramente normativo o tecnico del sistema giuridico; ma essa è strumento per entrare in quella realtà rivelativa dove la persona stabilisce una relazione personale con la verità. Si cerca l’equità perché si vuole indagare una verità diversa da quella che risulterebbe dall’applicazione della tecnica giuridica; e perché, una volta salvata dall’astrattezza della legge, la verità non rimanga sopraffatta da un’interpretazione singolare della controparte, dalla sua volontà ideologizzante, che isola e che impedisce il fecondo esercizio del dubbio e della ricerca maieutica.

Per una teoria della giustizia come equità. La caratteristica elasticità propria dell’equità ben si coniuga con l’aspirazione a perseguire una perfetta uguaglianza, costituendo una possibile e saggia realizzazione concreta di questa tensione astratta. «Data la mentalità particolarmente concreta dei giuristi romani, si potrebbe pensare che essi abbiano avvertito da sempre la valenza elastica dell’equità. Potrebbe anche darsi, ma forse è più esatto dire che essi la videro nell’aequitas concretamente realizzata, mentre, quando la considerarono come criterio di valutazione ancora non attuato, senza particolari difficoltà possono aver visto in essa l’astratta tensione alla più perfetta uguaglianza, che non costituisce un concetto a sé stante, né richiede un eccessivo processo di astrattizzazione non consono alla loro mentalità, ma è solo un’importante qualificazione di tale criterio» (P. Silli, «Equità (Storia del diritto)», in R. Sacco (cur.), Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, VII, IV ed., Utet, Torino 1991, 485).

Nei suoi scritti di filosofia politica, alla ricerca di un’idea condivisa di giustizia, J. Rawls ha argomentato che tutti noi muoviamo il nostro agire partendo dalle credenze personali, e cerchiamo, quando vi sia conflitto, tensione o incoerenza fra i nostri valori politici fondamentali, di rintracciare a un livello di più alta astrazione e generalità, quei principi di giustizia che siano in equilibrio riflessivo con i nostri giudizi ponderati, che si estendono fino a esemplificare l’intero senso di giustizia della polis.

Conoscere l’equità, quindi, e rimanere fedeli alla sua autorità giuridica, significa maturale un profondo senso di libertà, che non conosce imposizioni e ideologie, ma che può realmente mettersi in comunicazione diretta con la verità tutta intera che pervade e scuote con fremiti inesprimibili l’intero sistema giuridico. Ponendosi in una logica dialettica, il principio di equità supera la frammentarietà del giudizio buono, caratterizzato dall’incertezza del pluralismo e dal relativismo etico e, allo stesso tempo, riesce a perfezionare il giudizio giusto perché fedele al ius, ma di esso non schiava; in quanto l’uno può illuminare i molti e dare significato al tutto.

Tra diritto e giustizia esiste un indissolubile patto che non può venir meno senza l’inevitabile cancellazione di uno dei due termini. La continua sintesi tra diritto e giustizia rappresenta un passo importante nel solco dell’ermeneutica giuridica. H. G. Gadamer ha sostenuto che «una legge non si dà come oggetto di una interpretazione storica, ma deve concretarsi nella sua validità giuridica attraverso l’interpretazione» (H. G. Gadamer, Verità e metodo, trad it., F.lli Fabbri, Milano 1972, 359). Su di un piano più generale del sapere ermeneutico, il problema dell’applicatio legis si sposta all’ambito della comprensione della legge, tale che l’applicazione dei principi universali al caso concreto non comprima la completezza della situazione singola, ma riesca più pienamente a coglierla nella sua stessa viva determinatezza. «L’esemplarità dell’ermeneutica giuridica sta innanzitutto nel portare in evidenza che l’ermeneutica non è tanto una tecnica interpretativa, un porre deduttivamente in rapporto un principio generale dato a priori con il caso concreto, quanto piuttosto un sapre costitutivamente connesso con la particolarità della situazione» (G. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di H. G. Gadamer, in Università di Ferrara, Pubblicazione della Facoltà giuridica dell’Università di Ferrara, vol. 16, Giuffrè, Milano 1984, 81).

Oggi l’emergenza del reale è data dal pluralismo delle culture, che mettono a dura prova l’effettiva applicazione e protezione dei diritti, nonché il loro carattere universalistico. Il riferimento all’equità è attualizzabile per comprendere come tale universalismo, in un mondo plurale, può essere recepito solo in modo differenziato; e questo perché la sua concretizzazione storica sarà possibile solo se l’articolazione dei diritti risulterà da interpretazioni incrociate delle concezioni operanti in contesti diversi. In questo modo, il duplice riferimento oggettivo alla realtà e soggettivo alla persona, unitamente a una considerazione insieme globale e locale dell’equità, potrà realizzare il compito primo del diritto, quale risposta flessibile e puntuale, come il regolo di Lesbo, alle emergenze del reale: che tutti si riconoscano uguali nelle singolari differenze.

Cfr. A. Iaccarino, L’equità come schema interpretativo dell’esperienza giuridica. Dal Diritto romano un rimedio ai problemi della complessità del reale, in Apollinaris, LXXIX (2006), 3-4, 642-652.

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L’EQUITÀ COME SCHEMA INTERPRETATIVO DELL’ESPERIENZA GIURIDICA

(anticipazione della lezione del 26 novembre 2013)

Qualsiasi teoria, sia essa etica, religiosa, filosofica o politica e in particolare ogni teoria della giustizia, ha bisogno di individuare un proprio nucleo interpretativo. Essa, cioè, deve scegliere su quali caratteristiche e su quali aspetti del mondo dobbiamo concentrarci, dovendo valutare la giustizia e l’ingiustizia e che cosa sia necessario fare.

Per tale ragione, è particolarmente importante disporre di uno schema interpretativo che spieghi in che modo le prerogative di ciascuna persona devono essere prese in considerazione, al fine di determinare le scelte concrete che orientino il vivere comune all’interno di una società bene ordinata.

L’equità, che da sempre accompagna la storia dell’uomo e che si manifesta con particolare pienezza nell’esperienza giuridica romana e poi della Chiesa, rappresenta uno schema interpretativo dell’esperienza giuridica nella sua complessità, libera di conservare la duplice fedeltà alla realtà, intesa in senso oggettivo e, direi quasi normativo, e alla persona, nella sua capacità e tensione ad accogliere, interpretare e plasmare il reale nel suo più vasto orizzonte di significato. L’orizzonte del possibile sarà, allora, anche quello del giusto, in cui ciascuna persona possa identificarsi.

Attraverso il tema dell’equità è possibile, quindi, conoscere la legge e, nella sua piena osservanza andare oltre, per scendere in quella concretezza che genera una giustizia sempre uguale per tutti e allo stesso tempo, capace di rendere ciascuno destinatario prescelto di un pieno e incorruttibile diritto.

La longevità del tema dell’equità racchiude in sé la storia e l’evoluzione stessa dell’intera società umana. In ogni epoca l’etica, la morale e la politica, e così anche la filosofia e la religione hanno indagato e dibattuto la forza o la debolezza delle sue argomentazioni. Il tema dell’equità vanta un legame privilegiato con il problema integrale della giustizia, della quale è contemporaneamente parte e manifestazione. Non si conosce civiltà che nel corso dei millenni non abbia fatto proprio e interpretato questo valore, adattandolo in maniera sempre nuova al tempo e al luogo, nell’impossibilità di trovargli una collocazione univoca, se non nell’ambito del rinnovarsi dell’esperienza umana; allo stesso tempo, non è possibile sintetizzarla in una definizione netta e definitiva, perché essa affonda le sue radici nella costante disposizione di ogni persona ad agire secondo ragione.

La sapiens equitatis è riconosciuta come strumento di giustizia ragionevole e quindi, della migliore giustizia possibile. Per questo motivo, l’equità è un valore che non può essere conosciuto se non nel tempo, ma contemporaneamente, dal tempo esso deve essere liberato costantemente e con decisione, per sottrarlo a visioni parziali e frammentate, sintesi conclusive o peggio, ideologiche. La ricomposizione del concetto di equità deve pertanto viaggiare sul doppio binario della storia della filosofia e della filosofia della storia: la prima, per mostrare la bellezza dell’equità nel suo essere virtù razionale; la seconda, per difenderla da improprie letture. Rimanendo fedeli a questa duplice premessa è possibile indagare con onestà intellettuale e amore alla verità, anche gli aspetti più prettamente storiografici e che manifestano visibilmente, da un verso, la discontinuità e le fratture nella tradizione su cui poggia il concetto di equità; dall’altro, gli elementi di unità e continuità, fino a poter intravedere quasi una fenomenologia dell’equità.

La giustizia, intesa quale principio che struttura la relazione intersoggettiva come relazione giuridica, ha il suo momento applicativo nell’atto normativo di emanare le leggi. In questa ottica, l’equità si fa ponte ermeneutico tra il nomos e i nomoi, mediatrice tra le leggi stesse e la persona, nel duplice riferimento oggettivo alla realtà e soggettivo alla persona.

Quale chiave ermeneutica per la ricomposizione dell’eterno dissidio tra la giustizia e le leggi, tra l’astrattezza della norma e la sua naturale difficoltà nel modellarsi sui singoli casi da lei non previsti, nel corso dei secoli, l’equità è stata oggetto di un’instabile metamorfosi. L’alternarsi di una lettura estensiva e restrittiva delle potenzialità e dei contenuti dell’equità non è però valso a conservarne o meglio, a salvaguardarne la sostanziale integrità e il fondamentale ausilio all’interpretazione della norma; quanto piuttosto, la conoscenza dell’equità è stata progressivamente relegata al mondo del pre-giuridico e del meta-giuridico.

L’ideologica convinzione che il diritto è un fatto e non anche un valore, ha scatenato una vera e propria guerra civile all’interno della dimensione stessa del diritto, combattuta impropriamente con le armi del progresso e della modernità. Il processo di codificazione e, più in generale, l’avvento del positivismo giuridico, con il suo saldo ancoraggio alla realtà dei fatti, hanno definitivamente indebolito l’equità, formando generazioni di giuristi a un’austera adesione al dettato normativo. Si è così provveduto a una enciclopedica ricomposizione storica dell’equità, ma con questo espediente, essa è stata relegata e formalizzata in una dimensione innocua per la scienza giuridica moderna: quella della memoria romanistica. Il disagio che avverte il giurista moderno a confrontarsi con questa tematica è frutto di questo processo di fossilizzazione cui è stata sottoposta la storia dell’equità.

Cfr. A. Iaccarino, L’equità come schema interpretativo dell’esperienza giuridica. Dal Diritto romano un rimedio ai problemi della complessità del reale, in Apollinaris, LXXIX (2006), 3-4, 621-626.

L’EMERGENZA DEL REALE E LA SUA INTERPRETAZIONE

Il diritto risponde sempre a domande particolari. Anche quando gli interrogativi sembrano riguardare questioni generali e universali circa ciò che è ingiusto o ciò che è giusto, anche allora la risposta sarà da cercare nella mediazione tra la norma e il caso concreto, fra il livello etico e quello prettamente giuridico. L’etica, e con essa la morale, infatti, non possono prescindere dalla pratica che la loro speculazione è chiamata a nutrire; allo stesso modo di come l’esperienza del particolare trova la sua sublimazione nell’incontro dialogico con l’universale.

La mediazione, questo instaurarsi del dibattito, determina la “giusta distanza”, per usare una felice espressione di P. Ricoeur, nello scontro tra due opposte violenze: l’etica dei sistemi assoluti e definitivi, che isolata è puro e inumano paradosso; e lo storicismo integrale del diritto arroccato sul summum ius.

La domanda su ciò che è ingiusto e ciò che è giusto può essere affrontata su di un piano teleologico, orientato all’aspetto del “buono”; sul piano deontologico, con riferimento al “legale”; infine, il terzo ambito, che comprende i primi due, è quello dell’emergenza del reale, del giudizio nella situazione concreta, dove il giusto si identifica con l’equo. Tutte queste esperienze, quella del buono, del legale e dell’equo, si ritrovano accomunate nell’attività del giudicare.

L’istituzione giudiziaria è chiamata a porre fine all’incertezza, a dire il diritto hic et nunc, a elevare il caso particolare a paradigma di giustizia, superando la tentazione meccanica di catalogazione dei fatti entro gli schemi normativi vigenti, per valutare la possibilità delle alternative nell’ottica di una possibilità nuova ulteriore, ancora del tutto ignota, ma che è dialogica e plurale. La sentenza è il risultato di un nuovo equilibrio riflessivo fra l’universale e il conflitto del particolare sollevato dalle parti in causa; dove il rigore delle argomentazioni si trova a confronto con le alternative dell’interpretazione, nella reciproca consapevolezza dell’impossibile definitività delle argomentazioni, e della fragile fallibilità delle interpretazioni.

All’interno dell’esperienza giuridica, l’equità si pone in una situazione di mediazione tra la lettera astratta della norma che pretende di prevedere in maniera esaustiva l’infinita molteplicità del reale e la realtà stessa. Si tratta di un sistema di relazione secondo giustizia che vuole superare la rigidità propria di un elementare e asettico principio distributivo, attraverso il nesso dell’equità che si fa fonte del diritto. La giustizia non determina il diritto, né del resto è il diritto che orienta la giustizia. Non può esistere tra i due un rapporto di mera verticalità, pena l’elevazione di uno dei due a immagine immanente del retto operare giuridico; ma l’uno e l’altro insieme sono il frutto di un incontro dialogico tra la persona e la realtà: tra la persona che è interprete della verità e la verità che si manifesta nella molteplicità delle sue formulazioni, e la realtà, nella sua dinamica storicità, che di volta in volta si fa spazio accogliente alla verità, e mai sua antagonista.

L’emergenza del reale, che si trova ad affrontare nuovi casi controversi scopre un orizzonte teorico, caratterizzato dal riferimento alla verità, all’universale, che nell’interpretazione personale si manifesta sempre nuova e originale nella continuità del tempo; dall’altro, un riferimento operativo per cogliere attraverso lo strumento dell’equità i germi di giustizia che presiedono al diritto. In questo senso la persona, attraverso gli strumenti procedurali giudiziari messi a sua disposizione, instaura una relazione pienamente umana perché dialogica con l’altro da sé, che nel circolo ermeneutico della verità si fa come sè, e allo stesso tempo, indagando le pieghe dell’ingiusto e del giusto, può rispondere con libertà agli interrogativi di quello che nel discorso di giustizia è il ciascuno, secondo l’adagio latino suum cuique tribuere.

Un sistema di relazione secondo giustizia vuole superare la rigidità propria di un elementare e asettico principio distributivo attraverso il nesso dell’equità che si fa fonte del diritto. Il generico scopo di risolvere le controversie proprio del procedimento giudiziario, ha così la possibilità di superare l’agone degli interessi particolari, trasformandosi in una partecipata collaborazione alla ricerca della verità che, unica e molteplice al tempo stesso, attraverso il principio di equità quale duplice fedeltà alla persona nella sua dimensione soggettiva, e alla realtà nel suo riferimento oggettivo, instaura una relazione nuova tra i soggetti coinvolti che è pienamente libera e dialogica. La sentenza potrà essere, allora, piena garanzia per la pace sociale, e non atto d’imperio di un’autorità superiore ed estranea.

I procedimenti giudiziari sono strumenti volti ad accertare la realtà dei fatti in particolari situazioni di incertezza, e più ancora, essi sono la via per ricongiungere la ragione alla verità sostanziale dei fatti nei casi in cui si evidenzia una disarmonia tra la persona e la realtà, immagine immanente di una più profonda e lacerante disunione tra la storia e la verità, tra ciò che è giusto e ciò che sembra esserlo.

Per questo motivo, l’equità che ambisce a una piena comunione tra il piano personale e reale, trascendente e immanente, non può semplicemente assumere il senso di misericordia, benignità o umanità, o peggio, di modifica di ciò che è giusto; quanto piuttosto, è essa stessa che armonizza una precomprensione delle dinamiche del giusto attraverso un riassetto delle prospettive deontologiche – quale riferimento alla realtà in senso oggettivo e normativo – e della prospettiva teleologica – quale dimensione personale, aperta, prospettica e plurale. In forza di questo suo carattere ermeneutico, la stessa equità è criterio interpretativo dell’intera normativa canonica.

Attraverso questa via che si oppone agli egoismi e alla cecità dell’ideologia, anche lo strumento del diritto può essere un efficace elemento unificante che ci trasforma in un Noi che supera le nostre divisioni e ci fa diventare una cosa sola, fino a che, alla fine, la verità sia tutta in tutti, nel duplice riferimento trascendente alla verità e immanente alla giustizia.

Cfr. A. Iaccarino, Il principio di equità nel diritto amministrativo della Chiesa, in E. Baura – J. Canosa (curr.), La giustizia nell’attività amministrativa della Chiesa: il contenzioso amministrativo, Milano 2006, 459-473.

L’ERMENEUTICA DELL’EQUITÀ

Indagare per la ricomposizione del tema dell’equità significa essere disposti a mettersi in ascolto della verità, con la capacità di riconoscersi liberi e in relazione agli altri, per esprimerla in personali e molteplici formulazioni, senza con questo comprometterne l’unità.

Il filosofo Luigi Pareyson afferma: «E come l’opera, lungi dal dissolversi in una molteplicità di esecuzioni arbitrarie, rimane identica a sé stessa nell’atto che si consegna a ciascuna di quelle che sappiano renderla e farla vivere, e queste esecuzioni sempre nuove e diverse, lungi dall’essere mere approssimazioni o semplici riverberi d’un’unica esecuzione che si pretenda ottima ed esemplare, sono la vita stessa dell’opera, cioè l’opera in quanto parla a tutti nella maniera in cui ciascuno sa meglio intenderla; così la verità, lungi dal disperdersi nelle proprie formulazioni, ne alimenta essa stessa la pluralità, conservandosi unica e identica proprio in quanto s’incarna in ciascuna di quelle che sappiano coglierla e rivelarla, e queste sue formulazioni storiche e molteplici, lungi dal rinunciare alla verità intemporale e unica, con la sottintesa e assurda nostalgia per una formulazione unica e perfetta, sono piuttosto l’avvento temporale della verità, cioè la verità parlante a tutti, ma a ciascuno nel suo personale e irripetibile linguaggio. […] Le molteplici e diverse formulazioni della verità non hanno nessun bisogno d’una reciproca integrazione per aumentare o conseguire il loro valore di verità, essendo già ciascuna di esse una totalità, che come tale non si aggiunge alle altre in un sistema onnicomprensivo, ma dialoga con le altre riconoscendole come totalità a loro volta».

L. Pareyson, Verità e interpretazione, Torino 1971, 69, 76.

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